Prima della legge n. 24 del 2017 – Legge Gelli-Bianco, coloro che subivano   un danno da malpractice sanitaria, molto spesso, aggredivano economicamente, citandoli per responsabilità civile, entrambi gli attori coinvolti:
  • la struttura sanitaria;
  • il professionista sanitario coinvolto.
Spesso i legali utilizzavano, nei confronti del professionista, anche la via della responsabilità medica penale come scorciatoia per ottenere poi il riconoscimento della responsabilità civile, il che faceva scattare subito la «gogna mediaticaI titoli sui giornali ovviamente rimanevano impressi nella mente di quel professionista, e di tanti altri che per evitare le stesse sorti avviavano, inconsapevolmente, il fenomeno della medicina difensiva.» nei confronti del medico. Un “pressing”, anche psicologico, per trovare poi un’intesa economica.
Grazie alla riforma Gelli non conviene più citare in giudizio il medico, o alto esercente la professione sanitaria coinvolto La legge Gelli è estesa a tutti i professionisti della salute - elenco di tutte le professioni sanitarie , vediamo il perchè.

La responsabilità del medico ha assunto natura extracontrattuale

La legge Gelli-Bianco ha scoraggiato l’azione civile contro il singolo operatore sanitario. La responsabilità del medico, infatti, ha assunto natura extracontrattualeNella responsabilità extracontrattuale l onere della prova ricade su colui che è stato danneggiato, perciò il paziente chiamando in causa lui dovrebbe dimostrare tutto.

Mentre nei confronti della struttura sanitaria, la responsabilità resta contrattualeNella responsabilità contrattuale l onere della prova ricade su colui che ha arrecato il danno , e quindi contro la quale il paziente danneggiato  potrà giovarsi di una presunzione di colpa, oltre che di un termine più lungo di prescrizione.

Spetterà alla struttura, quindi, dimostrare di aver eseguito la prestazione nel rispetto delle Linee Guida o delle Buone pratiche e di averlo fatto senza imprudenzaImprudenza: trasgressione delle norme dettate dalla ragione, con avventatezza ed esposizione di sé stessi o altri a pericolo, senza valutazione delle possibili conseguenze. o negligenzaNegligenza: omissione del compimento di una azione doverosa o dell’adozione del necessario impegno, attenzione o interessamento nel compimento dei propri doveri..

 

Prima della Riforma si era affermato il principio del “contatto sociale” tedesco

Prima della riforma sia le strutture sanitarie che gli esercenti le professioni sanitarie avevano lo stesso grado si responsabilità, per entrambi era di tipo contrattuale.

La giurisprudenza italiana infatti aveva seguito un filone giurisprudenziale tedesco che in tema di responsabilità sanitaria riteneva i medici responsabili contrattualmente.

Questo filone, chiamato “contatto sociale”, in Italia ha contribuito in maniera determinante all’esplosione del contenzioso sanitario producendo di fatto il moltiplicarsi delle citazioni in giudizio dei medici, cosa che poi come detto in precedenza ha contribuito alla nascita della medicina difensiva.

In pratica i  legali del paziente danneggiato facevano una duplice istanza “fotocopia” di richiesta risarcitoria nel tentativo di ottenere il risarcimento da una o dall’altra parte o da ambedue. Cosa che spesso avveniva i quanto strutture e medici dovevano dimostrare e provare la loro non colpevolezza.

 

Quali sono gli obiettivi della 24/2017 su questo tema?

Gli obiettivi che il legislatore i prefigge con la nuova disciplina della responsabilità medica, o meglio della responsabilità sanitaria degli esercenti le professioni sanitarie è:

La tutela e la difesa dell’autonomia professionale è  uno dei cinque perni su cui si fonda la legge GelliLegge Gelli in sintesi per "Negati" del Diritto assieme alla sicurezza delle cure, trasparenza, appropriatezza ed al trasferimento dei rischi sanitari.

Attraverso questo disposto il legislatore non intende schierarsi e fare una legge “ad professionem”, intende invece tutelare i pazienti ed i cittadini.

Il che potrà avvenire solo se non abusiamo degli operatori sanitari attraverso un uso distorto degli strumenti giuridici-risarcitori. Il ritorno all’autonomia professionale porterà ad un miglioramento dell’appropriatezza clinica in tutte le sue forme (preventiva, diagnostica, chirurgica, riabilitativa..ecc) .

La nuova normativa sulla responsabilità sanitaria secondo nel testo di legge 24/2017 articolo 7

Comma 1. La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorchè non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 Articolo 1218 Codice Civile: - Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile-; e 1228 Articolo 1228 Codice Civile:
-Salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell adempimento dell obbligazione si vale dell opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro
 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose.

Comma 2. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonchè attraverso la telemedicina.

Comma 3. L’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’articolo 5 della presente legge e dell’articolo 590-sexies del codice penale, introdotto dall’articolo 6 della presente legge.

Comma 4. Il danno conseguente all’attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell’esercente la professione sanitaria e’ risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209… .

Cosa è cambiato nella quotidianità dell’esercizio delle professioni sanitarie? 

Ciò che è cambiato è che al medico non verrà più richiesto il risarcimento. Il risarcimento sarà richiesto alla struttura sanitaria. Quindi l’operatore sanitario non rischia nulla ammenoché non ha agito con dolo oppure con colpa grave.

In questi ultimi due casi, comunque a pagare sarà sempre la struttura (o meglio l’assicurazione), ma questi poi possono, in alcuni casi, avviare un’azione di rivalsa e recuperare parte del risarcimento pagato al paziente.  In questi due ultimi casi però comunque ci sono limitazioni  nell'”an” e nel “quantum“. Che vediamo in seguito.

Quando, e per quanto, la struttura sanitaria può compiere un’azione risarcitoria di rivalsa  nei confronti del medico? 

Il Medico è quindi  tornato ad essere fortemente Tutelato (Art.9 comma1) ed alla struttura sanitaria è concessa un’azione di rivalsa con  forti limitazioni nell’an e nel quantum :

limite del quantum:  il medico rischia fino ad un massimo di 3 volte il suo stipendio ultimo lordo se è dipendente dell’ospedale, 3 volte ciò che ha dichiarato nell’ultimo Irpef se è a contrato con p.iva.

limite nell’an: solo in caso di colpa grave o dolo e comunque il giudice, nel determinare la somma, deve tenere in considerazione la percentuale di co-responsabilità della struttura sanitaria;
Quindi non potrà essere avanzata azione di rivalsa nei confronti del medico che cagiona un danno da imperizia che dimostra di aver seguito le linee guida(o le Buone Pratiche, semprechè la specificità del caso lo consentaB

limite temporale: solo nel caso in cui il medico sia stato avvisato nei tempi di legge dalla struttura sanitaria dell’avvio dell’azione risarcitoria da parte del paziente danneggiato;

La struttura sanitaria dovrà comunque agire direttamente sull’assicurazione del medico (che la legge ha reso obbligatoria);
Quindi in definitiva il medico che ha stipulato correttamente l’assicurazione sanitaria non rischia economicamente nemmeno in caso di colpa grave.

Perché questo meccanismo viene chiamato doppio binario? 

La legge Gelli oltre a ridurre il campo della responsabilità penale come abbiamo visto nel precedente paragrafo, annulla quasi completamente il rischio economico-finanziario che fino ad oggi incombeva come una spada di Damocle sulla testa del professionista.

La locuzione Doppio Binario di Tutela è dovuta a:

  1.  Diversi termini di prescrizione : ho tempo 10 anni per citare la struttura sanitaria mentre solo 5 per chiamare in causa il professionista.
  2. Diverso onere della prova: se il paziente cita il medico deve dimostrare tutto (resp. extra-contrattuale), l’illecito deve essere dimostrato in tutte le parti che costituiscono un unicum (nesso di causa). Se cita la struttura sanitaria (resp. contrattuale) invece è quest’ultima che deve dimostrare la propria estraneità ai fatti (onere probatorio).

Iter Obbligatorio: la dinamica dell’azione risarcitoria del paziente danneggiato?

Il paziente che ritene di aver subito un danno per colpa della struttura sanitaria o dell’esercente la professione sanitaria che ivi lavorava allora ha un iter obbligatorio da porre in essere per far valere i propri diritti:

Approfondisci il tema : Malasanità? ecco l’iter per il Risarcimento Danni (legge Gelli)

Ovviamente il paziente è sempre “libero” di poter citare penalmente o civilmente il medico, la legge non poteva assolutamente limitare questo diritto. Ciò che la legge ha fatto è renderlo assolutamente sconveniente!

 

Cosa deve fare il medico se comunque viene chiamato in causa dal paziente?

Il paziente, come accennato precedentemente, ha il diritto di aggredire con azione legale civilistica anche il medico che ritiene responsabile dell’accaduto. Nessuna legge può sovvertire questo principio radicato del nostro diritto.

Ma se proprio ci tiene affinché il medico paghi in prima persona, deve dimostrare tutto!.  Deve reperire le prove di aver subito un danno, l’entità, in che modo l’ha subito ed anche il perché chiama in causa quel professionista, cosa che può fare entro soli 5 anni dall’accaduto (doppio binario).

Nell’ambito della responsabilità medica extracontrattuale, assume rilievo solo l’inadempimento che costituisce la causa o la concausa efficiente del danno. Pertanto, il paziente danneggiato, se chiama in causa il medico (extracontrattuale) deve dimostrare un inadempimento «astrattamente efficiente alla produzione del danno» (Cass. S.U. 577/2008).

Quindi, nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica, è onere del paziente dimostrare l’esistenza del nesso causale, «provando che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del “più probabile che non”, causa del danno, sicché, ove la stessa sia rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata» (Cass. 3704/2018; Cass. 27606/2019).

 

Cosa dovrà fare il Medico chiamato in causa dall’assicurazione o dalla struttura sanitaria?

Se il paziente danneggiato chiede un risarcimento all’assicurazione o in alternativa alla struttura sanitaria queste sicuramente chiederanno supporto informativo-testimoniale al medico.

Il medico potrà essere chiamato in causa dalla struttura o dall’assicurazione che gli chiederanno di fornire alcune testimonianze per provare o la non colpevolezza o al massimo l’imperizia:

  • fornirà la “prova positiva” dell’avvenuto adempimento  in virtù del criterio delle Linee Guida;
  • proverà che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che gli esiti clinici avversi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (Cass. 975/2009; Cass.17143/2012; Cass. 21177/2015; Cass.18392/2017),

 

Come verrà quantificato il danno dal giudice? 

Secondo la Legge Gelli il giudice Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’articolo 5 della presente legge e dell’articolo 590-sexies del codice penale, introdotto dall’articolo 6 della presente legge”.

Sul significato di tale (di difficile interpretazione) disposizione ci si è molto interrogati: qualcuno ha ipotizzato che l’errore esecutivo per imperizia (ma con, alla base, la giusta scelta delle linee guida) debba indurre il Giudice civile ad escludere del tutto il diritto al risarcimento del danno interpretando per similitudine con la responsabilità penale dell’articolo 6;

altri invece hanno suggerito che, debba solo ridursi il diritto al risarcimento del danno.Qui vedremo la giurisprudenza nel diritto vivente come interpreterà questo punto non chiarissimo.

 

Regole in tema di liquidazione del danno (art.7 comma 4)

“Il danno conseguente all’attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell’esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private d.lg. 209del2005. Ad oggi è in vigore sono la tabella di lieve entità del 139 (in tema di incidenti stradali), max 9% di invalidità permanente.

Il legislatore ancora non ha trovato il tempo per realizzare la di dare attuazione all’art. 138 d.lg. n. 209/2005, in tema di lesioni cd. “macro-permanenti” (o di non lieve entità: vale a dire, con danno biologico permanente superiore al 9%. Perciò, alle lesioni “macro-permanenti” continua – sino a nuove disposizioni normative – ad applicarsi la Tabella milanese.

Le Strutture sanitarie sono eccessivamente penalizzate da questo quadro normativo?

Forse si, in termini assoluti, ma in realtà per le strutture sanitarie è cambiato poco rispetto al passato. Anche prima erano responsabili contrattualmente.

Ma è sulle strutture sanitarie  che, attraverso il sapiente utilizzo del risk management, la legge punta per migliorare la sicurezza e la trasparenza del servizio sanitario (pubblico e privato).

Saranno loro il motore del cambiamento in termini di minori eventi avversi e minor  numero di contenziosi al fine di ridurre e standardizzare il rischio per rendere nuovamente appetibile il mercato alle assicurazioni.

E su questo argomento la palla passa alle regioni che, attraverso i Centri Regionali per la gestione Rischio Clinico, devono sensibilizzare, incentivare, formare tutti gli operatori del sistema salute sui principi del risk management.

Approfondimento: cos’è la responsabilità civile e cos’è il risarcimento 

La responsabilità civile consiste nell’obbligo di risarcire il danno procurato ad un altro soggetto (privato o una pubblica amministrazione) a seguito della violazione di un contratto o di un’altra norma prevista dalla legge. Può essere di tipo contrattuale o extracontrattuale:

  • responsabilità contrattuale art.1218 Art. 1218 Codice Civile: Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui noncimputabile e art.1228 Art. 1228 Codice Civile: salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell adempimento dell obbligazione si vale dell opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro: quando è violato un dovere specifico scaturente da un contratto tra danneggiante e danneggiato. Si pensi al mancato pagamento di una bolletta, di una fattura, del contratto di affitto; Il responsabile qui è presunto colpevole ed ha l’onere della prova. Si prescrive in 10 anni.
  • responsabilità extracontrattuale Art.2043Art. 2043. Codice civile: qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno: la responsabilità che scaturisce dal generico dovere di non danneggiare gli altri. Si pensi a un incidente stradale, alle infiltrazioni di acqua dai tubi dell’appartamento nella casa del vicino, all’ingiuria, a una pallonata contro una finestra. Il responsabile qui è non è colpevole fino a prova contraria che ricade sulla controparte. Si prescrive in 5 anni.
Il risarcimento deriva dalla violazione di uno di 2 tipi di violazione civile, e consegue all’accertamento dell’illecito:
  • un violazione di principio particolare (contratto che vale solo tra le parti- norma speciale art. 1218cc e 1228cc) = contrattuale (basta una manifestazione di volontà non deve essere per forza scritto)
  • o violazione di un principio generale (verso tutti) = art. 2043 extracontrattuale. Se butto sotto un pedone perchè sono passato con il rosso è un illecito derivante da un principio generale (violo il codice della strada);
L’esempio del Concessionario
Se un concessionario(debitore) è inadempiente e consegna in ritardo la macchina è inadempiente e mi ha causato la perdita del lavoro al cliente (creditore)..io ho diritto al risarcimento perché c’è stato un illecito di una norma contrattuale 1218 e 1228…
Il paziente (creditore) deve ricevere una prestazione dalla struttura sanitaria (debitore), qui c’è la responsabilità contrattuale.
nella contrattuale il danneggiante deve almeno provare che per cause di forza maggiore non ha potuto adempiere.. auto bloccata per coronavirus!
Io danneggiato non devo provare altro che l’esistenza di un contratto, e che la macchina non me l’ha data!
L’esempio del Chirurgo
Se rimuovo un nevo sbagliato, per errore, per imperizia accertata ad esempio, ma non per  impudenza o per negligenza io non sono passibile di pena ma comunque il paziente ha diritto ad un risarcimento perché la colpa non è sua. In particolare si  deve risarcire il danneggiato per equivalenza, agendo sul patrimonio. Bilanciare il danno con un risarcimento economico.

Conclusioni

Con la nuova disciplina della responsabilità civile degli esercenti le professioni sanitarie dell’articolo 7, la legge 24/2017  metti in atto una nuova e giusta redistribuzione delle responsabilità professionali in ambito sanitario che potrebbe portare:

  • i professionisti sanitari a sentirsi più tutelati e di conseguenza a lavorare più serenamente. Ciò potrebbe contrastare e ridurre il fenomeno della medicina difensiva;
  • le strutture sanitarie ad introdurre ed implementare la gestione del rischio clinico;
  • le assicurazioni ad interessarsi del  mercato assicurativo in ambito sanitario.